|
Op 5 februari 2002 werd
het voorstel voor de Wet op de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) aangenomen door de
Eerste Kamer. [2] De
taakomschrijving van de diensten in de oude WIV 1988 was
volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak in strijd met
artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van
de Mens (EVRM) omdat onvoldoende duidelijk was ten
aanzien van wie, onder welke omstandigheden en met welke
middelen de diensten informatie mochten vergaren. [3]
In de nieuwe WIV is daarom getracht de bevoegdheden van
de diensten duidelijker vast te leggen. Tegelijkertijd
is een aantal nieuwe mogelijkheden gecre�erd om
informatie te vergaren. Zo zijn de diensten voor het
eerst bevoegd om brieven te openen. Ook krijgen zij
vergaande bevoegdheden tot het onderscheppen en
analyseren van telecommunicatie. Deze verruimde
bevoegdheden liggen in het verlengde van het alsmaar
toenemend aftappen door politie en justitie en, naar men
mag aannemen, door de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten.
Het is de vraag of de
nieuwe bevoegdheden en de nieuwe taakomschrijving van de
diensten voldoende duidelijk zijn om de toets van
artikel 8 EVRM te doorstaan. Ook blijkt het wetsvoorstel
uit te gaan van een eigenaardige interpretatie van het
communicatiegeheim.
Taken van de
diensten.
Op dit moment telt
Nederland twee inlichtingen- en veiligheidsdiensten. De
Binnenlandse Veiligheidsdienst (BVD) verzamelt gegevens
over antidemocratische en staatsgevaarlijke organisaties
en personen. De Militaire Inlichtingendienst (MID)
onderzoekt het potentieel en de strijdkrachten van
andere mogendheden en verzamelt gegevens die nodig zijn
ter bescherming van de veiligheid en de paraatheid van
de Nederlandse krijgsmacht. Onder de nieuwe WIV zullen
beide diensten voortaan door het leven gaan als de
Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) en de
Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD). Met
deze naamswijziging heeft men aan willen geven dat beide
diensten zowel inlichtingen- als veiligheidstaken
vervullen.
In de nieuwe WIV is aan
de taakomschrijving van de diensten in de artikelen 6
(AIVD) en 7 (MIVD) een element toegevoegd. De diensten
mogen straks onderzoek verrichten betreffende andere
landen met betrekking tot onderwerpen die door de
Minister-president zijn aangewezen (art. 6 lid 2 en art
7 lid 2 sub e WIV 2002). Langs deze weg nemen zij taken
over van de voormalige Inlichtingendienst Buitenland. De
MIVD zal daarnaast informatie gaan vergaren omtrent
handhaving en bevordering van de internationale
rechtsorde (art. 7 lid 2 onder 2� WIV 2002).
Om duidelijker aan te
geven onder welke omstandigheden en met inzet van welke
middelen bijzondere bevoegdheden mogen worden
uitgeoefend, wordt in de nieuwe WIV als leidend begrip
voor de activiteiten van de diensten het aan artikel 8
lid 2 EVRM ontleende begrip �nationale veiligheid�
ge�ntroduceerd. [4]
Deze term bestrijkt zowel het takenpakket van de
diensten onder de WIV 1988 als de uitbreiding daarvan in
de WIV 2002 en is bedoeld om de taakuitoefening te
reguleren en af te bakenen.
De aansluiting bij
artikel 8 EVRM betekent dat de invulling van dit begrip
mede bepaald wordt door de jurisprudentie van het
Europese Hof. Uit deze jurisprudentie kan op dit moment
worden afgeleid dat de nationale veiligheid in ieder
geval in het geding kan zijn bij het schenden van
staatsgeheimen en militaire geheimen, de verspreiding
van opruiende geschriften onder militairen, het oproepen
tot en het goedkeuren van geweld, het verrichten van
neonazistische activiteiten, het verrichten van
terroristische activiteiten en de publicatie van geheime
informatie in geschriften die schade kunnen toebrengen
aan het functioneren van de staatsveiligheidsdienst van
een land. Uiteraard is deze opsomming niet limitatief.
|
De nieuwe
taakomschrijving
Artikel 6 lid 2
WIV 2002:
De
Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst
heeft in het belang van de nationale veiligheid
tot taak:
a. het
verrichten van onderzoek met betrekking tot
organisaties en personen die door de doelen
die zij nastreven, dan wel door hun
activiteiten aanleiding geven tot het ernstige
vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het
voortbestaan van de democratische rechtsorde,
dan wel voor de veiligheid of voor andere
gewichtige belangen van de staat.
Artikel 7 lid 2
WIV 2002:
De Militaire
Inlichtingen- en Veiligheidsdienst heeft in het
belang van de nationale veiligheid tot taak:
a. het
verrichten van onderzoek:
1�.
omtrent het potentieel en de strijdkrachten
van andere mogendheden, ten behoeve van een
juiste opbouw en een doeltreffend gebruik
van de krijgsmacht;
2�. naar
factoren die van invloed zijn of kunnen zijn
op de handhaving en bevordering van de
internationale rechtsorde voor zover de
krijgsmacht daarbij is betrokken of naar
verwachting betrokken kan worden;
(�)
e. het
verrichten van onderzoek betreffende andere
landen, ten aanzien van onderwerpen met een
militaire relevantie die door Onze
Minister-president, Minister van Algemene
Zaken, in overeenstemming met Onze betrokken
Ministers, met het oog op het belang van de
staat zijn aangewezen.
|
Bevoegdheden tot het
aftappen van telecommunicatie.
Tot 1971 bestond er
geen wettelijke basis voor het afluisteren van
telecommunicatie ten behoeve van de staatsveiligheid.
Het afluisteren van telefonie door de BVD werd geacht
voort te vloeien uit de algemene taak van deze dienst. [5]
Eind jaren zestig werd de bescherming van de
persoonlijke levenssfeer mede als gevolg van de
technische ontwikkelingen actueel en voelde men de
noodzaak inbreuken daarop strafbaar te stellen. Ten
behoeve van de BVD werd voorzien in een aantal
strafuitsluitingsgronden die voorzagen in de
bevoegdheden tot:
a. het met een
technisch hulpmiddel afluisteren en opnemen van
gesprekken dan wel van gegevensoverdracht door middel
van een geautomatiseerd werk in woningen, besloten
lokalen of erf (art. 139a, derde lid, aanhef en onder
3� Sr),
b. het met een
technisch hulpmiddel afluisteren en opnemen van
gesprekken die elders dan in een woning, besloten lokaal
of erf worden gevoerd alsmede het met een technisch
hulpmiddel aftappen of opnemen van gegevensoverdracht
door middel van een geautomatiseerd werk of
telecommunicatie elders dan in een woning, besloten
lokaal of erf (art. 139b, derde lid Sr), en
c. het met een
technisch hulpmiddel aftappen of opnemen van door middel
van een openbaar telecommunicatienetwerk, of door middel
van daarop aangesloten randapparatuur overgedragen
gegevens (art. 139c, tweede lid, aanhef en onder 3�
Sr).
In de nieuwe WIV is
gekozen voor een andere aanpak. De mogelijkheden tot
aftappen zijn anders geformuleerd en in een aantal
opzichten aanmerkelijk verruimd. Hieronder zullen de
relevante artikelen worden besproken.
Aftappen, ontvangen,
opnemen en afluisteren.
|
Artikel 25 lid
1 WIV 2002:
De diensten
zijn bevoegd tot het met een technisch
hulpmiddel gericht aftappen, ontvangen, opnemen
en afluisteren van elke vorm van gesprek,
telecommunicatie of gegevensoverdracht door
middel van een geautomatiseerd werk, ongeacht
waar een en ander plaatsvindt. Tot de
bevoegdheid, bedoeld in de eerste volzin,
behoort tevens de bevoegdheid om versleuteling
van de gesprekken, telecommunicatie of
gegevensoverdracht ongedaan te maken. |
Deze bepaling maakt
zowel het aftappen van telefoonverkeer als het aftappen
van bijvoorbeeld elektronisch berichtenverkeer en
internetverkeer mogelijk. Onder telecommunicatie wordt
in artikel 1.1 onder c van de Telecommunicatiewet immers
verstaan iedere overdracht, uitzending of ontvangst van
signalen van welke aard ook door middel van kabels,
radiogolven, optische middelen of andere
elektromagnetische middelen.
Voor het uitoefenen van
deze bevoegdheden heeft de AIVD toestemming nodig van de
Minister van Binnenlandse Zaken (art. 25 lid 2). De MIVD
dient toestemming te verkrijgen van de Minister van
Defensie. In de oude regeling werd nog toestemming
verleend door vier Ministers. Volgens de regering was
dit niet langer nodig aangezien de toegevoegde waarde
van een last, afgegeven door meerdere Ministers in de
praktijk gering was gebleken. [6]
Het verzoek tot
toestemming wordt gedaan door het hoofd van de
betreffende dienst en dient ten minste het
telefoonnummer of technisch identiteitsnummer waarop de
tap geplaatst wordt te bevatten en de soort bevoegdheid
die de dienst wenst uit te oefenen (art. 25 lid 4). Met
het laatste wordt gedoeld op bijvoorbeeld het
afluisteren van gesprekken met een richtmicrofoon of het
aftappen van telecommunicatie door middel van een
telefoontap. Ook dient in het verzoek te worden
aangegeven tegen welke persoon of organisatie men de
bevoegdheid wil inzetten en wat de reden daarvoor is. De
toestemming wordt verleend voor een periode van ten
hoogste drie maanden en kan telkens op een daartoe
strekkend verzoek worden verlengd voor een zelfde
periode (art. 19 lid 3).
Om de bevoegdheid tot
aftappen effectief te kunnen uitoefenen is voorzien in
de mogelijkheid om versleuteling ongedaan te maken.
Onder versleuteling wordt in dit verband verstaan elke
denkbare methode om informatie voor een derde
ontoegankelijk te maken. Hieronder vallen in ieder geval
de cijfermatige versleuteling (encryptie) en
verhaspeling (scrambling) van informatie. [7]
Searchen
|
Artikel 25a lid
1 WIV 2002:
1. De diensten
zijn bevoegd tot het met een technisch
hulpmiddel ontvangen en opnemen van
niet-kabelgebonden telecommunicatie die zijn
oorsprong of bestemming in andere landen heeft
aan de hand van een technisch kenmerk ter
verkenning van de communicatie. De diensten zijn
bevoegd om van daarbij ontvangen gegevens kennis
te nemen. Tot de bevoegdheid, bedoeld in de
eerste volzin, behoort tevens de bevoegdheid om
versleuteling van de telecommunicatie ongedaan
te maken. |
Het gaat hier om het
zogenaamde �searchen� van niet-kabelgebonden
telecommunicatie die zijn oorsprong of bestemming heeft
in andere landen. Bij �niet-kabelgebonden
telecommunicatie� moet volgens de Memorie van
Toelichting gedacht worden aan etherverkeer in de
ruimste zin van het woord en in het bijzonder aan de
interceptie van telecommunicatieverkeer dat via
satellieten plaatsvindt. Bij het searchen tracht men te
achterhalen wat de aard is van telecommunicatie over een
bepaalde frequentie (technische kenmerken) en welke
persoon of organisatie daarvan de afzender is. Het
searchen is erop gericht vast te stellen of er sprake is
van telecommunicatie waarvan kennisneming voor een goede
taakuitvoering van de diensten noodzakelijk is. Voor dit
doel mag van de ontvangen gegevens �steekproefsgewijs�
kennis worden genomen. Er wordt onderzocht of het om
digitale of analoge signalen gaat en met welk medium
(telex-, telefoon-, of dataverkeer) en in welke vreemde
taal wordt uitgezonden. Volgens de regering is de
uitoefening van de bevoegdheid tot gerichte en
ongerichte interceptie in de praktijk onmogelijk zonder
dat de niet-kabelgebonden telecommunicatie is verkend
door middel van het searchen.
Artikel 25a lid twee
bepaalt dat geen toestemming is vereist voor de
uitoefening van deze bevoegdheid. Volgens de regering
zou een toestemmingsvereiste zinloos zijn. Het searchen
is niet gericht op een specifieke persoon of
organisatie, zodat het niet mogelijk is in een verzoek
om toestemming de identiteit van de betrokken persoon of
organisatie te vermelden. Ook is er geen specifieke
reden voor het searchen aan te geven. Dit zou betekenen
dat het toestemmingsvereiste op niets anders betrekking
zou kunnen hebben dan hetgeen in het eerste lid van
artikel 25a als algemeen doel is omschreven. [8]
Het searchen kan alleen
plaatsvinden ten aanzien van niet-kabelgebonden
telecommunicatie die zijn oorsprong of bestemming heeft
in andere landen en dus niet ten aanzien van zodanige
communicatie die zijn oorsprong �n bestemming in
Nederland heeft. Searchen op binnenlandse
telecommunicatie is niet toegestaan. Deze beperking
wordt in de nota van wijziging slechts heel summier
gemotiveerd met de opmerking dat het searchen zich richt
op HF-radioverkeer en satellietverkeer. Hiervan zou
binnen Nederland geen gebruik worden gemaakt, dat voor
de diensten relevant is. [9]
Verderop in de Kamerstukken wordt echter gesteld dat er
met het oog op het recht op privacy voor gekozen is het
searchen te beperken tot bovengenoemde vormen van
telecommunicatie. [10]
Wanneer de identiteit
van de persoon of organisatie is vastgesteld, dient
binnen twee dagen een verzoek tot toestemming te worden
ingediend om af te luisteren via de weg van artikel 25.
Het searchen is immers slechts gericht op het verkennen
van communicatie en niet op het kennisnemen van de
volledige inhoud. Totdat die toestemming is verleend,
mag van de opgenomen telecommunicatie niet verder worden
kennisgenomen (art. 25a lid 4). Indien het ontvangen of
opnemen niet noodzakelijk blijkt te zijn voor een goede
taakuitvoering van de dienst, worden de opgenomen
gegevens terstond vernietigd (art. 25a lid 5).
Ongericht ontvangen.
|
Artikel 26 lid
1 WIV 2002:
De diensten
zijn bevoegd tot het met een technisch
hulpmiddel ongericht ontvangen en opnemen van
niet-kabelgebonden telecommunicatie. Tot de
bevoegdheid, bedoeld in de eerste volzin,
behoort tevens de bevoegdheid om versleuteling
van de telecommunicatie ongedaan te maken. |
Met �ongericht
ontvangen en opnemen� wordt gedoeld op interceptie die
zich niet richt op berichten, afkomstig van een bepaalde
persoon of organisatie, dan wel gerelateerd aan een
technisch kenmerk. Het gaat hier om het onderscheppen en
opslaan van al het berichtenverkeer dat via een bepaald
satellietkanaal of een bepaalde etherfrequentie wordt
verzonden.
De leden drie tot en
met zes verschaffen de diensten de mogelijkheid om de
verzamelde gegevens verder te verwerken. Met behulp van
de computer kan razendsnel worden gescand op (a)
gegevens betreffende de identiteit van een persoon of
organisatie, (b) een nummer als bedoeld in artikel 1.1,
onder t van de Telecommunicatiewet (cijfers, letters of
andere symbolen, bestemd voor toegang of identificatie),
en (c) aan een nader omschreven onderwerp gerelateerde
trefwoorden. Voor selectie als bedoeld onder (a) en (b)
moet op dezelfde wijze als in artikel 25 toestemming
worden verkregen. Toestemming voor selectie als bedoeld
onder (c) wordt verleend voor ten hoogste een jaar (art.
26 lid 5). Het verzoek om toestemming dient in alle
gevallen een nauwkeurige omschrijving van het onderwerp
te bevatten alsmede de reden waarom de selectie dient te
worden toegepast (art. 26 lid 4 sub a en b en lid 5, sub
a en b). De regering heeft aangegeven dat van de
mogelijkheid om te selecteren op trefwoorden als bedoeld
onder (c) selectief (voornamelijk beperkt tot
satellietverkeer) en terughoudend gebruik zal worden
gemaakt. Of dit ook daadwerkelijk gebeurt, zal worden
gecontroleerd door de onafhankelijke commissie van
toezicht die krachtens artikel 59 van de WIV 2002 wordt
ingesteld. [11]
Voor het ongericht
ontvangen is geen toestemming vereist (art. 26 lid 2).
Volgens de regering is er nog geen sprake van een
inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, en meer in het
bijzonder het telefoon- en telegraafgeheim, zolang er
nog geen kennis wordt genomen van de inhoud van de
gegevens. Het geven van toestemming zou alleen
betrekking kunnen hebben op de frequentie of het
satellietkanaal en zou daarom weinig toegevoegde waarde
hebben. [12]
De krachtens artikel 26
verzamelde gegevens mogen, voor zover zij niet zijn
geselecteerd, voor een periode van ten hoogste een jaar
worden bewaard ten behoeve van een nadere selectie.
Nadere selectie kan echter slechts plaatsvinden ten
behoeve van onderzoeken van een dienst waarvoor op het
moment van het opvangen en opnemen van de desbetreffende
gegevens toestemming was verleend. Volgens de regering
kan het voorkomen dat ongeselecteerde gegevens relevante
informatie bevatten die later alsnog kunnen worden
geselecteerd aan de hand van selectiecriteria, ontleend
aan andere bronnen van een andere dienst of op een later
tijdstip ontvangen en opgenomen gegevens. [13]
Versleutelde gegevens mogen worden bewaard tot een jaar
na het moment waarop de versleuteling ongedaan is
gemaakt (art. 26 lid 10). Het enkele feit dat er
versleuteling is toegepast maakt telecommunicatie al
interessant voor de diensten, aldus de regering. Totdat
de mogelijkheid bestaat of is ontwikkeld om de
versleuteling ongedaan te maken moeten de gegevens
bewaard kunnen worden.
Wat zijn de
belangrijkste wijzigingen?
De reikwijdte van de
aftapmogelijkheden in artikel 25 is aanzienlijk ruimer
dan de mogelijkheden onder de oude WIV. De diensten zijn
onder de nieuwe wet bevoegd tot het aftappen, ontvangen,
opnemen en afluisteren van � elke vorm van
telecommunicatie of gegevensoverdracht door middel van
een geautomatiseerd werk�. Hiermee worden in ��n
volzin alle activiteiten bestreken die voorheen op grond
van de strafuitsluitingsgronden van de artikelen 139a
tot en met c Sr plaatsvonden. Er wordt bovendien niet
langer onderscheid gemaakt tussen de plaats waar het
gesprek, de gegevensoverdracht of de telecommunicatie
plaatsvindt. Daarnaast zijn de bevoegdheden tot searchen
en ongericht ontvangen geheel nieuw. Voor het eerst
mogen de diensten niet-kabelgebonden
telecommunicatieverkeer onderscheppen en verwerken dat
niet via een openbaar telecommunicatienetwerk wordt
getransporteerd. [14]
Bovendien zijn alle bevoegdheden in de artikelen 25, 25a
en 26 ook toegekend aan de MIVD. De MIVD, die voorheen
geen enkele formele bevoegdheid tot aftappen had, zal
dus gaan afluisteren in het belang van doelen die
voorheen niet geacht werden een inbreuk op de
persoonlijke levenssfeer te rechtvaardigen. Tenslotte is
er voor het eerst voorzien in de bevoegdheid voor beide
diensten tot het ongedaan maken van versleuteling.
De eisen van artikel
8 EVRM
Artikel 8 EVRM verleent
aan eenieder �the right to respect for his
correspondence�. Dit artikel is door het Europese Hof
van toepassing geacht op alle vormen van
informatieoverdracht, waaronder naast briefwisseling ook
telefoonverkeer en andere vormen van telecommunicatie.
Inbreuken moeten op grond van het vereiste van �accordance
with the law� een materieelrechtelijke basis hebben in
het nationale recht en voldoen aan de eisen van
voorzienbaarheid en kenbaarheid. Dit betekent dat de
taakomschrijving van de diensten met een zodanige
precisie moet zijn geformuleerd dat een indicatie wordt
gegeven van de omstandigheden waarin en de voorwaarden
waaronder de diensten van de mogelijkheid tot
interceptie gebruik kunnen maken. De taakomschrijving
fungeert immers als beslissend criterium voor iedere
taakuitoefening door de diensten. Ook de bevoegdheden
van de diensten moeten voldoende duidelijk zijn
omschreven.
Voorzienbaarheid
De Tweede Kamer was
weinig optimistisch over de voorzienbaarheid. Vooral bij
de introductie van het begrip �nationale veiligheid�
werden vele kritische kanttekeningen gemaakt. Men vond
het begrip te vaag en de vrees werd geuit dat sprake zou
zijn van een onoverzienbare taakuitbreiding van de
diensten. Men verzocht de regering dan ook om een meer
expliciete beschrijving te geven. Aan dit verzoek werd
echter niet voldaan. [15] De regering volstond met op te
merken dat het Europese Hof aan de nationale wetgever
een ruime �margin of interpretation� laat.
De Raad van State
stelde de associatie met artikel 8 EVRM ter discussie.
Volgens de Raad is er een spanning tussen de
noodzakelijke ruime interpretatie van het begrip �nationale
veiligheid� en het feit dat dit begrip is ontleend aan
een beperkingsgrond uit een verdragsbepaling. Daarnaast
vond zij het onjuist om de taakomschrijving van de
diensten afhankelijk te maken van ontwikkelingen in de
jurisprudentie van het EHRM.
Ook in een ander
opzicht is de taakomschrijving er niet veel duidelijker
op geworden. Doordat de oude taakomschrijving
grotendeels is gehandhaafd met toevoeging van het nieuwe
begrip �nationale veiligheid�, ontstaat een
gelaagdheid van criteria die niet bijdraagt aan de
overzichtelijkheid. Zo wordt uit de toelichting van de
regering niet duidelijk wat precies de verhouding is
tussen de begrippen �democratische rechtsorde� en
�de veiligheid of andere gewichtige belangen van de
staat� enerzijds, en het overkoepelende begrip �nationale
veiligheid� anderzijds. Hebben eerstgenoemde criteria
eigenlijk nog wel toegevoegde waarde? Hetzelfde probleem
doet zich voor met de in de taakomschrijving van de MIVD
opgenomen begrippen. Wellicht was het beter geweest de
taakomschrijving geheel te herzien en de gebruikte
begrippen duidelijker te omschrijven. Wel erg
gemakkelijk wordt door de regering geconcludeerd dat
alle huidige en toekomstige taken in het belang van de
�nationale veiligheid� kunnen worden uitgeoefend. De
toepassing van dit begrip zal in de praktijk
waarschijnlijk nog heel wat problemen op gaan leveren.
De bevoegdheden tot
aftappen, searchen en ongericht ontvangen dienen
eveneens met een redelijke mate van precisie te zijn
omschreven. In dat verband moet worden stilgestaan bij
de afbakening van het �gewone� afluisteren op grond
van artikel 25 ten opzichte van de bevoegdheden tot het
searchen en ongericht aftappen. Men kan zich afvragen of
in de praktijk wel een duidelijk onderscheid valt te
maken. In veel gevallen gaat het bij het searchen en
ongericht ontvangen niet zozeer om de inhoud van
gesprekken en e-mailverkeer maar om het in kaart brengen
van netwerken. Daarvoor is het in de eerste plaats van
belang vast te stellen uit welke personen of
organisaties een netwerk bestaat en hoe vaak wordt
gecommuniceerd. Hiervoor kan het searchen en ongericht
ontvangen in bepaalde gevallen reeds voldoende
informatie opleveren. Aftappen op grond van artikel 25
is dan niet meer nodig. De vraag is dan ook of er geen
aanleiding is om bij de besluitvorming over searchen en
ongericht ontvangen strengere waarborgen te hanteren.
Kenbaarheid
De regering was van
mening dat aan het kenbaarheidsvereiste in de WIV 2002
voldaan zou zijn door de invoering van een wettelijke
plicht tot het publiceren van een jaarverslag. Hierin
worden immers telkens de taak- en aandachtsgebieden van
de diensten over het afgelopen en het komende jaar
vermeld. Door kamerleden werd dit in twijfel getrokken
aangezien de jaarverslagen pas na afloop gepubliceerd
worden. De burger heeft dus niet de mogelijkheid zijn
gedrag daarop af te stemmen. Ook is het de vraag of de
jaarverslagen vallen onder het begrip "law" in
de zin van artikel 8 lid 2 EVRM. In de zaak Leander werd
een instructie van de Zweedse regering door het Hof als
"law" geaccepteerd. Het is echter niet zeker
of een jaarverslag ook als �law� aangemerkt zou
worden. [16]
De eisen van artikel
13 lid 2 Grondwet
Het telefoon- en
telegraafgeheim van artikel 13 lid 2 Grondwet beschermt
de verzender van een boodschap tegen kennisneming door
derden. Algemeen wordt aangenomen dat deze bescherming
ook betrekking heeft op nieuwere vormen van
telecommunicatie. In het hiernavolgende zal ervan worden
uitgegaan dat het communicatiegeheim dient te worden
ge�nterpreteerd als een transportgeheim. [17]
Het onderwerp van de bescherming van artikel 13 lid 2
Grondwet is in die visie de vertrouwelijkheid van het
communicatiekanaal over het gehele traject van zender
naar ontvanger.
Bij een kritische
beschouwing van de artikelen 25, 25a en 26 van de WIV
2002 valt het op dat de regering het communicatiegeheim
verschillende keren op een twijfelachtige manier
interpreteert. In de eerste plaats kan men vraagtekens
plaatsen bij het standpunt dat bij het ongericht
ontvangen geen sprake is van een inbreuk op het
telefoon- en telegraafgeheim zolang er nog geen kennis
wordt genomen van de inhoud van de gegevens. Dit
standpunt miskent het feit dat het communicatiegeheim
betrekking heeft op de bescherming van het communicatie
kanaal. Zodra telecommunicatie wordt opgenomen is de
vertrouwelijkheid van dat kanaal geschonden en heeft er
dus een inbreuk plaatsgevonden. Het feit dat van de
inhoud nog geen kennis is genomen doet hier niets aan
af. Evenmin is van belang dat de identiteit van
verzender en ontvanger nog niet vaststaat. Ter
verduidelijking kan de vergelijking worden gemaakt met
de bescherming van het briefgeheim. Deze bescherming is
niet afhankelijk van de vraag of de afzender bekend is.
Als deze heeft nagelaten zijn naam en adres achter op de
envelop te zetten betekent dit niet dat de postbode de
brief kan openen zonder het briefgeheim te schenden.
De interpretatie van de
regering is evenmin in overeenstemming met artikel 8
EVRM. Het Europese Hof heeft in de zaak Klass
uitdrukkelijk aangegeven dat de enkele aanwezigheid van
wetgeving op het gebied van aftappen, ook al is er nog
geen tot op de persoon herleidbare informatie afgeleid,
in beginsel in strijd kan zijn met artikel 8 EVRM.
Ook bij het searchen
wringt de regering zich in vreemde bochten. Artikel 25a
staat de diensten toe bij het searchen kennis te nemen
van de ontvangen gegevens zodat de bij artikel 26
gevolgde redenering hier niet opgaat. Daarom wordt een
andere weg gekozen: �Dat (�) van een deel van de
inhoud van de telecommunicatie moet worden kennisgenomen
is onvermijdelijk om te bepalen wie de telecommunicatie
verricht en of het om een persoon of organisatie gaat,
die gelet op de taakstelling van de diensten, de
aandacht verdient. Het searchen is er echter niet op
gericht om van de volledige inhoud van de
telecommunicatie kennis te nemen. In zekere zin valt
deze activiteit te vergelijken met het inluisteren op
telefoongesprekken teneinde vast te stellen of een
verbinding goed verloopt�. [18]
Hier wordt door de regering verwezen naar de
totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13 Gw. In haar
toelichting bij de grondwetsherziening van 1983 wees de
regering erop dat de instandhouding van
telecommunicatieapparatuur voortdurende controle en
herstel vereist. Om de kwaliteit van de verbindingen te
controleren was het nodig dat op telefoongesprekken werd
ingeluisterd. Het zou volgens de regering �te ver gaan
het telefoongeheim zo ruim op te vatten dat ook deze
technische controle- en herstelwerkzaamheden, waarbij
wel een iets van een gesprek moet worden opgevangen, als
inbreuken op dit recht zouden worden aangemerkt.� [19]
Volgens een aantal
fracties in de Tweede Kamer gaat de vergelijking met het
searchen mank. [20]
Bij het inluisteren voor kwaliteitscontrole was het
kennisnemen van de inhoud een niet beoogd, technisch
gevolg van de werkzaamheden. Bij het searchen is de
inhoud wel van belang en kan verkregen informatie
aanknopingspunten bieden voor verder onderzoek. Dat bij
het searchen niet van de volledige inhoud van de
communicatie kennis wordt genomen en het �slechts�
gaat om het vaststellen van de aard van de communicatie
doet niet ter zake.
Ook hier kan een
vergelijking met het briefgeheim duidelijkheid scheppen.
Wanneer een postbode een brief openmaakt en daarvan
slechts een gedeelte leest om �de aard van de
communicatie vast te stellen�, heeft hij dan inbreuk
gemaakt op het communicatiegeheim? Het antwoord dient
bevestigend te zijn. De envelop is immers geopend zodat
de vertrouwelijkheid van het kanaal is geschonden. Het
feit dat de postbode misschien niet van plan is om de
brief in zijn geheel te lezen verandert hier niets aan.
Een tweede punt van
kritiek zou kunnen zijn dat het bij het searchen in veel
gevallen niet mogelijk is om vast te stellen dat
bepaalde telecommunicatie zijn oorsprong of bestemming
heeft buiten Nederland zonder dat daarvoor van de
betreffende telecommunicatie kennis wordt genomen. Om de
�binnenlandse� communicatie te scheiden van de �buitenlandse�
zal dus ook, zij het kortstondig, kennis moeten worden
genomen van de binnenlandse communicatie. Hier is dus
sprake van een innerlijke tegenstrijdigheid. Zeker bij
internetverkeer is het heel goed mogelijk dat
communicatie met oorsprong en bestemming in Nederland
een omweg maakt via het buitenland en daarbij ook via de
satelliet wordt getransporteerd. Dit punt is belangrijk
omdat d e regering heeft aangegeven dat er juist ook in
het licht van het recht op privacy voor is gekozen het
searchen te beperken tot HF-radioverkeer en
satellietcommunicatie die hun oorsprong of bestemming in
het buitenland hebben. Hierbij moet tenslotte nog worden
opgemerkt dat door de regering geen woord is gewijd aan
het feit dat bij het searchen wel inbreuk wordt gemaakt
op de privacy van zenders en ontvangers in het
buitenland.
Tenslotte is het in
verband met de interpretatie van het communicatiegeheim
van belang om stil te staan bij het verschil in
beschermingsniveau tussen de kabelgebonden en de
niet-kabelgebonden delen van het transportkanaal. De
niet-kabelgebonden delen zijn onder de nieuwe WIV minder
beschermd aangezien hier de bevoegdheden van de
artikelen 25a en 26 kunnen worden aangewend. Men kan
zich afvragen of dit juist is. Het verschil in
bescherming staat in ieder geval in schril contrast met
de bedoeling van de wetgever bij de invoering van de wet
Computercriminaliteit. Hier werd door de wetgever juist
getracht de bescherming over het gehele transportkanaal
gelijk te trekken door het ontvangen van gegevens door
middel van een �radio-elektrische ontvanginrichting�
ook strafbaar te stellen.
De verkeerde
interpretatie van het communicatiegeheim in de WIV 2002
heeft vooralsnog weinig nadelige consequenties. Het
stellen van een toestemmingsvereiste heeft, zoals de
regering terecht betoogt, bij het searchen en ongericht
ontvangen weinig zin aangezien niet duidelijk is waarop
deze toestemming betrekking zou moeten hebben. Wel
krijgt men bij het lezen van de Kamerstukken sterk de
indruk dat de regering het communicatiegeheim uitlegt op
de manier die haar het beste uitkomt. Zeker de regering
zou zorgvuldiger met onze grondrechten om dienen te
gaan.
Notificatieplicht
Notificatie is het
uitbrengen van een verslag omtrent de uitoefening van
een bijzondere bevoegdheid aan degene ten aanzien van
wie die bevoegdheid is toegepast. Een dergelijke
verplichting voor de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten is van belang voor de effectieve
handhaving van het communicatiegeheim, aangezien een
betrokkene alleen tegen een inbreuk op zijn rechten op
kan komen als hij weet dat die inbreuk heeft
plaatsgevonden. Het huidige beperkingsregime van artikel
13 Grondwet voorziet niet in een notificatieplicht. In
de toekomst zal deze naar verwachting wel worden
opgenomen. Verschillende auteurs menen dat uit artikel 8
EVRM wel een notificatieplicht voortvloeit. De wetgever
dacht hier echter anders over en bleek bij de
totstandkoming van de WIV 2002 zeer huiverig. Men
vreesde dat een te ruimhartige regeling inzage zou
kunnen geven in de werkwijze en het kennisniveau van de
diensten. Uiteindelijk werd in artikel 33a bepaald dat
de betrokken Minister vijf jaar na de be�indiging van
de uitoefening van een bevoegdheid dient te onderzoeken
of tot notificatie kan worden overgegaan. Dit geldt
overigens alleen voor bevoegdheden waarbij inbreuk wordt
gemaakt op het huisrecht (art. 12 Gw) en het brief,
telefoon- en telegraafgeheim (art. 13 Gw).
Aangezien het searchen
op basis van artikel 25a niet als een inbreuk op het
telefoon- en telegraafgeheim wordt opgevat, is de
notificatieplicht op dit artikel niet van toepassing.
Ook hier heeft de verkeerde interpretatie van het
communicatiegeheim geen ernstige gevolgen. Zodra bij de
uitoefening van deze bevoegdheid de identiteit van een
persoon of organisatie komt vast te staan moet namelijk
toestemming worden verkregen als bedoeld in artikel 25
lid 2. Het gericht aftappen vindt vanaf dat moment
verder plaats op basis van artikel 25 zodat de
notificatieplicht van kracht wordt. Bij het ongericht
ontvangen ontstaat de notificatieplicht zodra gegevens
worden geselecteerd (art. 26 lid 3).
De invoering van een
notificatieverplichting is in het licht van de privacy
en de bescherming van het communicatiegeheim een
aanzienlijke verbetering. Dat Nederland in dit opzicht
voorop loopt blijkt uit het feit dat in Europa alleen
Duitsland een dergelijke regeling heeft. De Nederlandse
notificatieregeling biedt echter zeer ruime
mogelijkheden tot uitstel en afstel. De verplichting
vervalt indien notificatie bronnen of methoden van de
diensten of de identiteit van behulpzame personen zou
kunnen onthullen of wanneer betrekkingen met andere
landen en met internationale organisaties ernstig zouden
kunnen worden geschaad (art. 33a lid 7). Daarnaast wordt
van notificatie afgezien wanneer gegevens over de
betreffende persoon minder dan vijf jaar geleden zijn
verwerkt (art. 33a lid 6 Jo. art. 50 lid 1 sub a onder
ten eerste). De verplichting vervalt ook als de
betrokkene niet met een redelijke inspanning te traceren
is (art. 33a lid 5). Indien notificatie om een van
bovengenoemde redenen niet mogelijk is, wordt de nieuw
in het leven geroepen commissie van toezicht hiervan op
de hoogte gebracht. Daarbij moet de motivering worden
vermeld (art. 33a lid 2).
Verkeersgegevens
Verkeersgegevens vormen
volgens het Europese Hof een onlosmakelijk onderdeel van
de communicatie en vallen daarom onder de bescherming
van artikel 8 EVRM. [21]
Door de Nederlandse regering word het opvragen van
verkeersgegevens echter niet beschouwd als een inbreuk
op artikel 13 Grondwet. [22]
In Nederland worden verkeersgegevens beschermd door
artikel 11.5 van de Telecommunicatiewet. In dit artikel
zijn regels opgenomen over de verwerking van
verkeersgegevens door aanbieders van openbare
telecommunicatienetwerken- en diensten. De hoofdregel is
dat verkeersgegevens bij be�indiging van de oproep
moeten worden verwijderd of geanonimiseerd. Verwerking
is daarna slechts nog mogelijk voor bepaalde doelen,
zoals bijvoorbeeld het opstellen van een nota voor een
abonnee.
Aan de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten is in artikel 27 de nieuwe
bevoegdheid toegekend tot het opvragen van
verkeersgegevens. De aanbieders van netwerken- en
diensten dienen op verzoek alle verkeersgegevens te
verstrekken ten aanzien van een bepaald nummer. Het
betreft hier nummers als bedoeld in artikel 1.1 onder t
Tw, dat wil zeggen: Alle cijfers, letters of andere
symbolen, al dan niet in combinatie, die bestemd zijn
voor toegang tot of identificatie tot diensten en
netwerken. Het gaat dus niet alleen om telefoonnummers
maar ook om bijvoorbeeld IP-adressen. De diensten zijn
bevoegd tot het gebruik van een technisch hulpmiddel om
dit nummer te verkrijgen. Voor de uitoefening van deze
bevoegdheid is geen toestemming vereist van de Minister
(art. 27 lid 2).
Het schriftelijke
verzoek tot de verstrekking van deze gegevens dient een
omschrijving te bevatten van de soort gegevens die
verlangd worden en de periode waarover zij moeten worden
verstrekt. Tot deze gegevens worden in ieder geval de
nummers gerekend die zijn opgeroepen of waarmee
verbinding is gelegd en de nummers waar vanaf
eerstgenoemd nummer is opgeroepen of verbonden. Ook de
�gegevens betreffende de identiteit van de persoon�,
oftewel de persoonsgegevens, van de persoon of
organisatie aan wie het nummer toebehoort en de
aanvangstijd, duur en eindtijd van de oproep of de
verbinding zijn zulke gegevens. Vaak zal een verzoek tot
het verstrekken van verkeersgegevens voorafgaan aan het
aftappen en opnemen van telecommunicatie op grond van
artikel 25 van de WIV 2002. Op deze manier kunnen immers
gegevens worden verkregen die behulpzaam kunnen zijn bij
de beoordeling van de vraag of een tap noodzakelijk is,
en zo ja ten aanzien van wie.
Het is niet duidelijk
waarom de notificatieplicht niet ook geldt voor het
opvragen van verkeersgegevens. Er is immers sprake van
een inbreuk op artikel 8 EVRM. De regering heeft zich
hierover echter niet uitgelaten.
Het Actieplan
Terrorismebestrijding en Veiligheid
[23]
Na de aanslagen in de
Verenigde Staten heeft het kabinet een lijst opgesteld
van 43 actiepunten die op diverse beleidsterreinen een
effectievere strijd tegen het terrorisme mogelijk moeten
maken. Het plan richt zich onder andere op een nauwere
samenwerking van de Nederlandse inlichtingen- en
veiligheidsdiensten met zusterdiensten in Europa en de
VS. [24] In de
actiepunten 15 tot en met 18 zijn enige concrete
maatregelen genomen die betrekking hebben op het
verzamelen van gegevens door de diensten door middel van
aftappen en ontsleuteling.
In de eerste plaats is
zeker gesteld dat "bepaalde vormen van
communicatie" die tot nu toe slechts met grote
moeite en met onbetrouwbare middelen te intercepteren
waren, nu technisch makkelijker te volgen zijn, zodat
het "uitluisteren" geen bijzondere technische
kennis meer vereist. Ook wordt er voor gezorgd dat de
overheid, wanneer in de toekomst wordt overgegaan op
nieuwe communicatieprotocollen, direct in staat is om
deze af te tappen. [25]
In de tweede plaats zal
er versnelde besluitvorming plaatsvinden over de
rechtmatige toegang van de veiligheidsdiensten en de
politie in cryptografische voorzieningen bij derde
partijen (Trusted Third Parties) en zal er worden
gestreefd naar regulering van krachtige cryptografie
voor publiek gebruik. Gecertificeerde TTP�s die
vertrouwelijkheidsdiensten aanbieden kunnen rechtmatige
toegang tot de klare tekst verschaffen door de
encryptiesleutel aan de bevoegde autoriteiten te
verstrekken. Daarnaast wordt onderzocht of er
aanvullende maatregelen nodig zijn om de toegang tot
versleutelde berichten door opsporings- en
inlichtingendiensten te garanderen.
Een derde actiepunt is
het verrichten van onderzoek naar de categorie�n
gegevens die telecomaanbieders bewaren en de
belemmeringen die de diensten ondervinden door de
afwezigheid van bewaarplichten voor historische
verkeersgegevens. De mogelijkheid tot het analyseren van
internationaal telefoonverkeer zal in overeenstemming
met de Europese lidstaten worden versterkt. Wanneer de
aanbieders de benodigde gegevens niet beschikbaar hebben
wordt een wettelijke bewaarplicht overwogen.
Tenslotte zal de
satellietinterceptiecapaciteit van de diensten ten
behoeve van terrorismebestrijding worden uitgebreid.
Deze uitbreiding wordt gemotiveerd met de stelling dat
terroristische organisaties hun toevlucht vaak zoeken in
onherbergzame gebieden van waaruit zij voor hun
communicatie zijn aangewezen op satellietverbindingen.
Conclusie
De omschrijving van de
hierboven behandelde bevoegdheden in de nieuwe WIV is in
het licht van Grondwet en EVRM een grote vooruitgang.
Wel moet men constateren dat de bevoegdheden, met name
die van artikel 25, zeer ruim zijn geformuleerd. Het is
daarom opvallend dat juist over artikel 25 in de Tweede
Kamer relatief weinig discussie is gevoerd. Dit komt
misschien doordat de nieuwe bevoegdheden tot searchen en
ongericht ontvangen in artikel 25a en 26 als meer
bedreigend voor de persoonlijke levenssfeer werden
ervaren, zodat de discussie zich hierop concentreerde.
Bovendien is artikel 25, in tegenstelling tot de
artikelen 25a en 26, vrij simpel en duidelijk
geformuleerd.
De bevoegdheden blijven
door hun ruime omschrijving ongrijpbaar. Op het punt van
de interpretatie van het communicatiegeheim zijn zij
daarnaast betwistbaar te noemen. De regering lijkt het
communicatiegeheim bij de totstandkoming van het
wetsvoorstel uit te hebben gelegd op de manier die haar
het beste uitkomt. Met name lijkt men te uitgebreide
verplichtingen tot het vragen van toestemming aan de
Minister te hebben willen voorkomen. Het is zeer de
vraag of op deze manier voorzien is in voldoende
controle op de wijze waarop de diensten van hun
bevoegdheden gebruik zullen gaan maken.
Voor alle in dit
artikel behandelde bevoegdheden geldt dat de
verbondenheid met het begrip �nationale veiligheid�
problematisch is. Over de inhoud van dit begrip dient,
mede met het oog op de door artikel 8 EVRM vereiste
voorzienbaarheid, nog stevig gediscussieerd te worden.
Ook loopt men het risico door de rechter op het matje te
worden geroepen als de jaarverslagen niet als
"law" in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM
kunnen worden aangemerkt.
Gezien de ruime
mogelijkheden tot uitstel en afstel, zal in de praktijk
moeten blijken in hoeveel gevallen daadwerkelijk
genotificeerd wordt. Het steeds maar toenemende aantal
taps rechtvaardigt een extra kritische blik. Bij enkele
duizenden taps per jaar wordt de controle op de
feitelijke uitoefening en de afweging van
proportionaliteit en subsidiariteit immers een stuk
moeilijker en arbeidsintensiever. Het zou vanuit dat
oogpunt goed zijn geweest als de frequentie van
toestemmingsverlening voor het uitoefenen van bijzondere
bevoegdheden en de hoeveelheid afgegeven notificaties,
alsmede het aantal besluiten tot uitstel of afstel, in
de jaarverslagen zouden worden opgenomen. Een amendement
in die richting van het Kamerlid Harrewijn werd echter
niet aangenomen. [26]
De concrete
consequenties van het Actieplan Terrorismebestrijding en
Veiligheid zijn nog niet duidelijk. Enerzijds zijn de
maatregelen vaag omschreven, anderzijds gaat het om het
doen van onderzoek waarvan de uitkomst nog niet
vaststaat. De plannen voor het eventueel invoeren van
een bewaarplicht voor internationale verkeersgegevens
roepen wederom de vraag op naar de juridische status van
deze gegevens. Hierover bestaat, gezien het standpunt
van de regering dat zij niet vallen onder de bescherming
van artikel 13 Grondwet, nog onduidelijkheid. |
